Sentencia sobre Permutas - Análisis Contable

El pasado mes de octubre 2013 se conoció una sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que por su trascendencia me permitiré evaluar en este trabajo. No es mi interés revisar o verificar los aspectos legales, jurídicos ni impositivos de la sentencia, puesto que no soy un experto en dichos asuntos y, por lo tanto, me limitaré exclusivamente a revisar los aspectos contables que se pueden detectar alrededor de esta sentencia como base para el análisis de sus consecuencias futuras e impactos pasados.

La sentencia se refiere a ciertos reparos hechos por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sobre la declaración de rentas de una contribuyente (persona jurídica) correspondiente al ejercicio fiscal de 2008. En forma selectiva me permito presentar a continuación detalles del reparo, únicamente para que los lectores se familiaricen con los orígenes y la decisión adoptada por el tribunal. Eso les permitirá analizar los asuntos contables en los que después me concentraré.  

El caso se inició cuando el SENIAT objetó como gastos no procedentes una cantidad aproximada a Bs998.000 sobre la cual determinó una diferencia de impuesto sobre la renta aproximada de Bs370.000, más multa por contravención por la cantidad de Bs688.000 e intereses moratorios por la suma aproximada de Bs424.000. Selectivamente copio a continuación ciertas secciones de lo que aparece en el escrito de la sentencia (indentación y subrayados míos), en algunas de las cuales he suprimido información que no aporta nada a este trabajo. Los interesados en leer la sentencia completa pueden bajarla haciendo click aquí

Alegatos del SENIAT

“…la actuación fiscal determinó que para el ejercicio 01/01/2008 al 31/12/2008, la contribuyente realizó una inversión en Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) por la cantidad de Bs1.950.198,67, los cuales fueron permutados por títulos valores en moneda extranjera, surgiendo una pérdida de Bs998.611,99, conciliada por la recurrente como deducible en su declaración definitiva de rentas para el ejercicio fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2008, que de acuerdo con los asientos y registros contables se pudo evidenciar que las operaciones vinculadas con los bonos DPN, se generó una perdida contable que fue considerada como otros egresos del ejercicio; en otras palabras, la contribuyente realizó una serie de operaciones financieras originadas en la  compra de bonos de la Deuda Pública Nacional, emitidos por la República Bolivariana de Venezuela, las cuales posteriormente permutó en el mercado internacional por títulos valores en moneda extranjera, resultando una pérdida fuera del territorio Nacional, la cual rebajo su renta bruta resultando una disminución en su enriquecimiento neto gravable y por ende el impuesto a pagar en el ejercicio 2008.”

Más adelante, al concretar su alegato en contra del planteamiento efectuado por la representación judicial de la contribuyente al objetar el reparo bajo el concepto de “Gastos no procedentes”, por la cantidad de Bs988.611,99, la representante judicial de la República, expone:

Que “…Es criterio del ente al cual represento en la presente causa, que las pérdidas producto de las operaciones con los Bonos de la Deuda Pública Nacional no podrán ser deducidas ni imputadas al costo a los efectos de la determinación de la renta neta gravable, en razón de que tales bienes están destinados a producir enriquecimientos exentos del pago del impuesto sobre la renta,…”

Este razonamiento, según indica la representación judicial de la República, obedece a lo dispuesto en los artículos 73 del Código Orgánico Tributario; artículo numeral 13 de la Ley de impuesto sobre la Renta; y en los artículos 64 parágrafo primero y 124 parágrafo segundo del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, los cuales transcribe, para después, expresar:

Que “…De conformidad con las normas reglamentarias anteriores, las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de enriquecimientos exentos o exonerados, no son deducibles ni imputables al costo a los efectos de la determinación de la renta gravable…”

Que “Igualmente deben ser excluidas del proceso de compensación de pérdidas previo a la aplicación tarifaria, las pérdidas derivadas de bienes cuyos enriquecimientos estén exentos o exonerados.” En refuerzo de este último planteamiento, transcribe el artículo 5 del Código Orgánico Tributario resaltando lo que dispone dicha norma con respecto a la forma y manera restrictiva como deben interpretarse las normas tributarias que acuerden beneficios o incentivos fiscales. A ese respecto, agrega:

Que “…las pérdidas producidas por las operaciones con bonos de la deuda pública nacional, no son deducibles ni imputables al costo a los efectos de la determinación de la renta neta gravable con impuesto sobre la renta, puesto que los enriquecimientos producidos por tales bienes se encuentran exentos del pago, o dicho de otra manera están exentos del Impuesto Sobre La Renta que en sana lógica jurídica si al estar el enriquecimiento exento de imposición, la pérdida también lo estará, esto en aplicación de la Teoría del Riesgo a la Inversión, que supone la adquisición de los títulos valores, en este caso, bonos de la República, los cuales están sometidos al juego de la oferta y la demanda, criterio este asentado en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de enero de 2013, bajo el N° 00066… “

Que “…tratándose el asunto concreto de una inversión en títulos valores exenta del Impuesto Sobre la Renta, por disposición expresa del artículo 14, numeral 13 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ni es deducible de la renta bruta a los fines de obtener el enriquecimiento neto, conforme al artículo 27 (sic) ejusdem; la contribuyente no podía deducir la pérdida en cambio que sufrió producto de la fluctuación del valor de dichos títulos en el mercado de valores, con el objeto de obtener el enriquecimiento neto global, ello en conformidad del Parágrafo Segundo del artículo 124 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, el cual trata sobre las pérdidas no compensables, el cual como ya lo expresara claramente del texto de la norma, las pérdidas derivadas de actividades económicas o de bienes cuyos enriquecimientos estén exentos o exonerados del impuesto se excluirán de las rebajas del impuesto sobre la renta.”

Que “…a criterio de esta representación de la República, es errada la interpretación que sobre este punto hace la representación judicial de la contribuyente referido a que la exención consagrada en el artículo 14, numeral 13 (sic) ejusdem va dirigida a las ganancias de capital e intereses que resulten de operaciones con títulos valores, esto es, enriquecimientos asociados a la adquisición del título, luego son precisamente las pérdidas de intereses y capital las que no pueden imputarse en la determinación del impuesto sobre la renta a pagar de acuerdo con lo previsto en el artículo 64 del Reglamento de la Ley…”

Del fondo de la controversia.

Del reparo por concepto de “Otros Gastos no procedentes” Bs998.611,99.

En este caso, se trata del rechazo de la deducción de la cantidad de Bs998.611,99, incluida por la contribuyente en su declaración de rentas, en la partida “Otros Gastos”, como “Perdidas en Permuta Bonos”, la cual es rechazada por la actuación fiscal (fiscalización) por considerar que la contribuyente realizó una inversión de “Bonos de la Deuda Pública Nacional” (DPN), por la cantidad de Bs1.950.198,67, los cuales fueron permutados por títulos valores en moneda extranjera, surgiendo una pérdida de Bs988.611,99, la cual es conciliada por la contribuyente, en su declaración definitiva de rentas, como deducible, pero es rechazada por la actuación fiscal (fiscalización) por el hecho que “...las operaciones que generaron esta pérdida fueron realizadas en el mercado internacional...” En efecto en el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2010/ISLR-00152-05, en relación con este concepto, se indica:

“(...) Del mismo modo, la actuación fiscal constató la existencia de asientos contables donde la contribuyente registro las operaciones de venta de los mencionados títulos valores, las cuales fueron realizadas por VENECREDIT en el mercado financiero internacional por debajo de su valor nominal. Las correspondientes transacciones bancarias se registraron contablemente en el Libro Mayor Analítico de la contribuyente, con cargo en las cuentas No. 11101004 denominada “VENECRIDIT” No. 53102501 “Perdida en Permuta Bonos”, y abonado a la cuenta No. 12150501 denominada “Inversión en Bonos D.P.N.”

Así, de acuerdo con los asientos y registros contables de la contribuyente, la actuación fiscal pudo evidenciar que de las operaciones vinculadas con los bonos DPN, se generó una pérdida contable que fue considerada como otros egresos del ejercicio, disminuyendo el enriquecimiento neto gravable, lo cual se tradujo en una disminución del monto del ISLR a pagar en el ejercicio 2008, tal como lo informó la contribuyente en su Declaración Definitiva de ISLR.

Ahora bien, el último párrafo del artículo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta publicada en Gaceta Oficial No. 36.629, de fecha 16/02/2007, (...), establece que no se admitirá la imputación de pérdidas provenientes de fuente extraterritorial al enriquecimiento o pérdida de fuente territorial (...)”

Al confirmar este reparo con la decisión recaída en el recurso jerárquico interpuesto (acto recurrido), ante el falso supuesto de hecho alegado por la contribuyente, relacionado con la extraterritorialidad del gasto atribuida por el acta de reparo, la administración Tributaria señala que las operaciones de las cuales se generaron estas pérdidas fueron realizadas en el Territorio Nacional; sin embargo, por ser pérdidas sufridas en bienes destinados a la producción de enriquecimientos exentos, no pueden deducirse ni imputarse al costo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 numeral 13, articulo 27 numeral 22 y en el parágrafo primero del artículo 64 del Reglamento de la ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, con lo cual, advierte el Tribunal, el acto recurrido cae en una contradicción, pues si la causa por la que se formuló el reparo es por el hecho que el gasto no es territorial, no podía el acto recurrido cambiar esa causa y confirmar el reparo sobre el hecho que el rechazo del gasto se produce por ser pérdidas sufridas en bienes destinados la producción de enriquecimientos exentos de impuesto sobre la renta. En efecto, en el acto recurrido, se señala:

“(...) En consecuencia, las pérdidas producidas por las operaciones con bonos de la deuda pública nacional, no son deducibles ni imputables al costo a los efectos de la determinación de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, puesto que los enriquecimientos producidos por tales bienes se encuentran exentos del pago, o dicho de otra manera, destinados a la producción de rentas exentas del pago del referido impuesto (...)”

Ahora bien, la contribuyente ha planteado la nulidad del acto recurrido por el hecho de considerar que la Administración Tributaria incurrió en un “falso supuesto de derecho por error en la interpretación de los artículos 14 numeral 13, 27, numeral 6; 64 del Reglamento de la ley de Impuesto sobre la Renta.

La representación judicial de la República, al confirmar el contenido del acto, refuta este argumento señalando que el rechazo de esta deducción obedece a lo dispuesto en los artículos 73 del Código Orgánico Tributario; artículo 14 numeral 13 de la Ley de impuesto sobre la Renta; y en los artículos 64 parágrafo primero, y 124 parágrafo segundo del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, los cuales transcribe para después expresar que “…De conformidad con las normas reglamentarias anteriores, las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de enriquecimientos exentos o exonerados, no son deducibles ni imputables al costo a los efectos de la determinación de la renta gravable…”

De igual manera, sostiene la no deducibilidad de esta pérdida en el hecho de la interpretación restrictiva de la cual debe ser objeto la normativa relacionada con exención de los enriquecimientos provenientes de bienes exentos del impuesto sobre la renta.

Frente a lo antes expuesto y de la revisión de las actas procesales, el Tribunal observa que la Administración Tributaria fundamenta el rechazo de la deducción de los gastos “Perdidas en Permuta Bonos” sufridas por la sociedad mercantil recurrente, en lo siguiente: “si bien es cierto que la contribuyente tenía la libertad de realizar inversiones a través de distintos instrumentos financieros, como son los bonos denominados en dólares emitidos por la República de Venezuela para cumplir con obligaciones adquiridas en otras divisas, la pérdida que se genere por la operación de venta de estos títulos, no está prevista como deducible de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, (…) además de no corresponder a un gasto normal y necesario vinculado con el objeto de producir enriquecimiento. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, los enriquecimientos provenientes de los bonos de la deuda pública nacional se encuentran exentos de impuesto, considerando que si bien tales enriquecimientos se encuentran exentos de impuesto, en la misma medida la pérdida generada por la venta de los mismos no podría ser deducible”.

Entonces, tratándose el presente asunto del rechazo de la deducción incluida en el concepto “Otros Gastos”, bajo denominación “Perdidas en Permuta Bonos”, debe este Tribunal, a los fines debatidos, analizar el contenido de los artículos 14, numeral 13 y 27, numeral 6 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 2001, aplicable ratione temporis, y 64 de su Reglamento, en los cuales se apoya la Administración tributara para rechazar el gasto “Perdidas en Permuta Bonos.” A ese respecto, las referidas disposiciones son del siguiente contenido:

“Artículo 14: Están exentos de impuesto: (…)

13. Los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República. (…)”.

“Artículo 27: Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: (…)

6.- Las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de la renta y no compensadas por seguros u otras indemnizaciones cuando dichas pérdidas no sean imputables al costo. (…)”. (Destacados del Tribunal)).

Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

“Artículo 64.- Las pérdidas sufridas en el ejercicio gravable en los bienes destinados a la producción del enriquecimiento gravable, tales como las ocurridas por destrucción, rotura, consunción, desuso y sustracción, serán deducibles cuando no hayan sido compensadas por seguros u otra indemnización y no se hayan imputado al costo de las mercancías vendidas o de los servicios prestados.

Parágrafo Primero. No podrán deducirse ni imputarse al costo, a los fines de la determinación del enriquecimiento gravable, las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de enriquecimientos exentos o exonerados “

Precisado lo anterior, en el expediente judicial se constata, concretamente en los folios 133 al 141 del expediente judicial (Asunto AP41-U-2012-00591), que la contribuyente consignó los comprobantes de la adquisición de bonos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela a través del Banco Provincial, de fechas 27 de noviembre, 1° y 3 de diciembre de 2003, y del Banco Mercantil del día 28 de noviembre de 2003. Esta adquisición de bonos emitidos por República, por parte de la contribuyente, representa la adquisición de títulos valores sobre los cuales la República garantiza un rendimiento determinado y durante un tiempo determinado.

Ahora bien, aprecia el Tribunal que la exención del impuesto sobre la renta de “…Los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República. (…)” a que se refiere la disposición contenida en el numeral 13 del artículo 14 eiusdem, está referida al rendimiento que como tal produzcan dichos bonos, pues luce contradictorio que los ingresos provenientes de transacciones bursátiles, por ejemplo, en el mercado secundario especulativo, bien que el contribuye actué en forma directa o como intermediario en las distintas operaciones realizadas con estos bonos, que los enriquecimientos que produzcan estas operaciones con bonos de la deuda pública nacional resultasen no gravables con el mencionado tributo, pues estos ingresos no figuran en los supuestos de hecho previstos en la referida Ley, de donde se infiere que no son del tipo de beneficios que quiso el legislador estimular con la exención.

Entiende el Tribunal que los ingresos provenientes de colocaciones de dichos bonos en el mercado secundario, los canjes de dichos bonos, las posibles ganancias en permutas efectuadas, si ese fuere el caso, no provienen de los bonos si no de la operación mercantil que con ellos se haya realizado; en consecuencia, no gozan de la exención de impuesto sobre la renta, ya que dichas ganancias o enriquecimientos se circunscriben a operaciones mercantiles entre personas jurídicas de derecho privado, por lo que existen suficientes razones para considerar que dichos ingresos provenientes de esas operaciones resultan gravables con el mencionado tributo y, en criterio de este Tribunal, no encuadra en el supuesto de hecho previsto en el numeral 13 del artículo 14 eiusdem, infiriéndose que no son del tipo de beneficios que quiso el legislador estimular con la exención.

Concluye el Tribunal apreciando que la ganancia (enriquecimiento) o pérdida que sea consecuencia de las operaciones mercantiles realizadas con bonos de la deuda publica nadan tienen que ver con el rendimiento garantizado por la República para cada bono. Luego, ese rendimiento garantizado es al que está referido la exención de impuesto prevista en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, pues independientemente de la ganancia o pérdida que se obtenga de la operación mercantil, el rendimiento del bono siempre va a estar garantizado y; al mismo tiempo, exento.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que el rechazo del gasto “Perdidas en Permuta Bonos”, no luce rechazable por aplicación del artículo 14 numeral 13 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.” Así se declara. En relación con el artículo 64 del Reglamento, el cual también es aplicado por la Administración Tributaria para rechazar los gastos “Perdidas en Permuta Bonos”, el Tribunal se permite las siguientes consideraciones: Considera este Tribunal Superior, la necesidad de analizar el rechazo del gasto “Pérdidas en Bonos Permuta”, por aplicación del artículo 64 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta (2003), a la luz de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001.

En los artículos transcritos (27, numeral 6 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; 64 parágrafo primero del Reglamento de la mencionada ley) el Tribunal aprecia que entre las deducciones para producir el enriquecimiento gravable que prevé la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, están las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de la renta.

Precedentemente el Tribunal ha fijado su criterio que la exención del impuesto sobre la renta de “…Los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor  emitido por la República. (…)” a que se refiere la disposición contenida en el numeral 13 del artículo 14 eiusdem, está referida al rendimiento que como tal produzcan dichos bonos, pues luce contradictorio que los ingresos provenientes de transacciones bursátiles, por ejemplo, en el mercado secundario especulativo, bien que el contribuye actué en forma directa o como intermediario en las distintas operaciones realizadas con estos bonos, que los enriquecimientos que produzcan estas operaciones con bonos de la deuda pública nacional resultasen no gravables con el mencionado tributo, pues estos ingresos no figuran en los supuestos de hecho previstos en la referida Ley, de donde se infiere que no son del tipo de beneficios que quiso el legislador estimular con la exención. Y que el rechazo del gasto “Perdidas en Permuta Bonos”, no luce rechazable por aplicación del artículo 14 numeral 13 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Entonces, una primera deducción es que los Bonos de la Deuda Pública adquiridos por la contribuyente; así como los bonos en divisas que adquiere, posteriormente, al permutarlos, no constituyen bienes destinados a la producción de la renta, en la forma en que éstos últimos son señalados en el artículo 64 eiusdem, por lo que, según lo estima este Tribunal, el rechazo del gasto “Pérdida en permuta bonos” por parte, de la Administración Tributaria, por considerar que no provienen de los bienes destinados a la producción de la renta, luce errada.

También, sobre la base de las mismas disposiciones transcritas, el Tribunal considera que una segunda interrogante a ser deducida en este caso estriba en precisar si los gastos “perdidas en bonos permutas” se produjeron por destrucción, rotura, consunción, desuso y sustracción, de los bienes destinados a la producción de la renta. A este respecto, partiendo de la premisa que los bonos de la deuda pública comprados por la contribuyente; así como los bonos en divisa adquiridos por permuta de estos bonos, no son bienes destinados a la producción de la renta, en los términos previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento; el Tribunal precisa que los gastos “perdidas en bonos permutas”, no se ha originado por destrucción, rotura, consunción, desuso y sustracción, de algún bien destinado a la producción de la renta, por tanto, el rechazo de estos gastos “perdidas en bonos permutas”, por parte del acto recurrido al considerar que provienen de bienes exentos, en criterio del Tribunal, luce errado. Así se declara.

No obstante, la precedente declaratoria, el Tribunal debe emitir pronunciamiento sobre la legalidad o no del reparo confirmado por el acto recurrido.

En este sentido, considera necesario advertir que en fecha 23 de enero de 2003, se establece en la República Bolivariana de Venezuela un régimen de control cambiario, en el cual se contempla un mercado restringido para la compra y venta de divisas en el país; fijándose una tasa de cambio única para la adquisición de divisas. En fecha 14 de septiembre de 2005, fue publicada la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (LCIC), en la cual se establece que no constituyen ilícitos, por estar exceptuadas, las operaciones en títulos valores.

De acuerdo con la normativa existente y vigente para el ejercicio fiscal reparado las transacciones de permuta de títulos valores no encuadran dentro de la definición de “divisa” contenida en dicha ley, al disponerse en la ley mencionada que, a sus efectos, se entenderá por Divisas: “La expresión monetaria moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios distintas del bolívar entendido este como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela.”

En consecuencia, las transacciones con títulos valores no son objeto de las penalidades establecidas en la normativa legal y constituyen, al mismo tiempo, medios lícitos para la obtención de divisas. El mecanismo para la obtención de divisas a través de permuta de bonos consistía en:

1. La compra de bonos (Públicos o Privados), a través de Casas de bolsa, expresados en bolívares.

2. Dichos bonos se permutan con otros títulos liquidables en divisas extranjeras.

3. Al obtener los títulos en divisas extranjeras, estos son vendidos, fuera del territorio nacional, a los fines de obtener un pago en moneda extranjera.

Mientras que como supuestos para uso de las divisas obtenidas por la permuta con bonos de la deuda, se indica: la compra de mercancía, maquinarias, entre otros; pago de servicios a empresas domiciliadas en el exterior; ahorro en moneda extranjera; y la distribución de dividendos.

Ahora bien, el Tribunal es del criterio de que “las pérdidas por adquisición de divisas en el llamado “Mercado Permuta” se producen de un modo totalmente distinto a las pérdidas cambiarias por devaluación oficial; por lo tanto, en principio, la jurisprudencia sobre pérdidas cambiarias no constituye un precedente aplicable a las pérdidas por adquisición de divisas en el “Mercado Permuta”, ya que dicha jurisprudencia se refiere exclusivamente a pérdidas cambiarias por devaluación oficial.

No obstante el precedente criterio, el Tribunal estima que ciertos  principios desarrollados por la jurisprudencia para apreciar la existencia de las pérdidas sufridas en el ejercicio gravable en los bienes destinados a la producción del enriquecimiento gravable, sí pueden ser acogidos, por ser aplicables a las pérdidas en general, tales como son: la causación de la pérdida; la relación de la pérdida con la actividad económica del contribuyente y la necesidad o no de que dicha “pérdida” cumpla con los requisitos genéricos de deducibilidad del gasto (normalidad, necesidad, y territorialidad); y la posible ausencia de base legal para rechazar la deducción de la pérdida.

En lo que respecta a la causación de la pérdida es irrefutable que las pérdidas por adquisición de divisas en el “Mercado Permuta” estarían causadas desde que se realiza la operación respectiva.

A ese respecto, el reparo confirmado por el acto recurrido deriva de que la contribuyente, en su declaración de renta del ejercicio investigado, restó de la renta bruta, a los efectos de determinar su renta neta, el gasto ocasionado por las pérdidas originadas en las operaciones de permuta de bonos de la deuda pública, al considerar el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que esos gastos por “Pérdida en permuta bonos” no son deducibles a los efectos de determinar su enriquecimiento neto gravable; estimándolos como una pérdida provenientes de bienes exentos del impuesto sobre la renta que, por ende, no guardan una relación de causalidad con la producción de la renta, ni estar contemplada como deducción por los dispositivos contenidos en el artículo 27 numeral 6 y 22 de la Ley de Impuesto sobre la Renta , ni con lo dispuesto en el artículo 64 de su Reglamento. Así, de las actas procesales se observa que efectivamente la recurrente efectuó operaciones de canje de bonos de la pública por bonos en divisas, los cuales le produjeron las pérdidas allí señaladas, pues las permutas se hicieron por un valor menor al de las divisas.

Asimismo, se observa que el objeto de la contribuyente conforme lo establece su acta constitutiva, la cual consta en autos, está referida la importación, fabricación, exportación, compra y venta, al contado o plazos, permuta, pignoración de productos farmacéuticos, veterinarios, medicinales, de belleza, aparatos de cirugía y uso médico. De igual manera, se observa que en el desarrollo giro normal adquirió bonos de la deuda pública para ser canjeados; obteniendo divisas, para luego ser cambiados en dólares, generándose una perdida proveniente de la permuta.

Ahora bien, el Tribunal infiere de lo antes expuesto que las operaciones de permuta de bonos constituyen una operación típica comercial, de lícito comercio y del giro ordinario de compañías que utilizan el sistema de canje de bonos, del cual puede generarse ganancias o pérdidas. Dichas operaciones son calificadas como actos de comercio, conforme al dispositivo contenido en el artículo 2, numeral 1 del Código de Comercio y jurídicamente denominadas como “contratos de permuta” de bonos, por el cual cada una de las partes se obliga a dar el derecho de propiedad (dominio) de una cosa para recibir el derecho de dominio sobre otra y que, como consecuencia del régimen de cambio implantado en la República Bolivariana de Venezuela, a partir del año 2003, es un mecanismo legal para la obtención de divisas, según el régimen de control de cambio; de todo lo cual, se evidencia la relación de causalidad entre los actos que determinaron las pérdidas causadas por la contribuyente en los ejercicio fiscal investigado y la actividad productora de renta que ella realiza.

Por tanto, el Tribunal advierte que tales operaciones de “Permuta de Bonos” no originó una pérdida de capital, ni de sus activos permanentes que pudieran traducirse en una pérdida de bienes destinados a la producción de la renta, como erradamente lo consideró el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino lo que se produjo fue una disminución de sus ingresos, ocasionada por operaciones propias del giro normal y ordinario de su negocio que, a su vez, son determinantes para establecer su renta neta gravable. En tal virtud, es forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia del reparo formulado y confirmado a la partida “Otros Gastos”, como “Perdidas en Permuta Bonos”. En consecuencia, se considera procedente la legalidad del gasto por “Pérdida en Permuta de Bonos” imputado a la renta bruta pretendido por la contribuyente, por la cantidad de Bs998.611,99. Así se declara.

En cuanto al criterio de la Administración Tributaria para rechazar los gastos “Pérdida en permuta de bonos”, al considerarlos como no normales y necesarios, el Tribunal hace la siguiente observación:

El Tribunal considera, contrariamente a lo afirmado en el acto recurrido, que los referidos gastos “`Pérdida en permuta de bonos” son normales y necesarios para producir la renta, para lo cual acoge jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en las sentencias números 01798, 01631, 02472 y 00538 de fechas 20 de noviembre de 2003, 30 de septiembre 2004, 9 de noviembre de 2006 y 29 de abril de 2009, casos….., respectivamente, en las cuales ha determinado lo que a continuación se transcribe:

“…En cuanto a la calificación del ‘gasto necesario’ a los efectos de la deducibilidad del mismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, por más de una década, separarse del concepto rígido de la imprescindibilidad del gasto para producir la renta, que se venía sosteniendo anteriormente, alegada por la representación fiscal, al admitir en esas ocasiones que ciertos gastos hechos por las sociedades mercantiles en razón de actividades que puedan contribuir a sus buenas relaciones laborales, previstas o no en sus contratos colectivos, se califiquen de gastos necesarios a los fines fiscales; ello por considerar que tales actividades generadoras de esos gastos pueden efectivamente contribuir a elevar la productividad de sus trabajadores y, en consecuencia, reputarse como gastos que sí contribuyen a una mejor labor de los empleados y por tanto son necesarios para su mayor rentabilidad; y cuyo monto además se corresponda al criterio de absoluta normalidad, es decir, que en su cuantía no representen desproporcionados porcentajes en relación al monto de los ingresos obtenidos.”.

De la precedente transcripción puede observarse, que la valoración de un gasto como “necesario” a los fines de su deducibilidad de la renta bruta, no depende de su imprescindibilidad para producir la ganancia, sino que sea indispensable para que pueda efectivamente elevar el nivel de rentabilidad de las sociedades mercantiles y que además, la suma del gasto deducible no debe ser desproporcionada con relación al monto de los ingresos obtenidos en razón de las actividades comerciales desplegadas por la contribuyente.

En razón de lo anterior, constata este Alto Tribunal que el monto de los gastos previamente identificados y rechazados por la Administración Tributaria por no ser “necesarios”, fueron destinados por la recurrente para pagar mercancía adquirida a precio de moneda extranjera . A tal efecto, se observa que dichos montos ascienden a la cantidad total de Bs998.611,99 que en comparación con el importe de los ingresos brutos declarados para el ejercicio fiscal investigado, que lo fue por la cantidad de Bs37.898.852,00 no resultan desproporcionados, por cuanto representan sólo el equivalente al 2.63% de los ingresos brutos declarados por la empresa. Por tal razón, este Tribunal debe calificar los referidos gastos como necesarios por su finalidad para producir la renta neta gravable. En consecuencia, se declara procedencia de la deducción de los referidos gastos. Así se declara.

Para efectos de llegar al objetivo de este trabajo resumiré los aspectos más importantes de la sentencia que deben ser tomados en cuenta para evaluar los efectos contables:

1.    El reparo del SENIAT que nos interesa se refiere a su no aceptación como deducible de una pérdida en la negociación de valores hecha por la contribuyente bajo el amparo del mecanismo de permuta de valores;

2.    El SENIAT consideró que la pérdida no se podía considerar un gasto normal y necesario para la producción de la renta;

3.    El SENIAT alegó que la pérdida no podía ser deducida ni imputada al costo a los efectos de la determinación de la renta neta gravable, en razón de que los bienes que la originaron estaban destinados a producir enriquecimientos exentos del pago del impuesto sobre la renta.

4.    El tribunal desechó todos los planteamientos del SENIAT y decretó la eliminación de las planillas de reparo que se le presentaron a la contribuyente.

Como consecuencia de las decisiones del tribunal, se demostró que la contribuyente procedió adecuadamente a:

1.    Registrar la pérdida como Otros Egresos y no como pérdida cambiaria;

2.    No declarar la pérdida como pérdida cambiaria sino como el resultado de una operación financiera que produjo una disminución de sus ingresos;

3.    Considerar la pérdida como el producto de una operación que era necesaria para cumplir con sus obligaciones de negocios;

4.    Aplicar el mecanismo de permuta como un instrumento legal para la época en la necesidad de obtener divisas extranjeras; y

5.    Apelar ante los tribunales la eliminación de las planillas de reparo después que agotó todas sus gestiones ante el SENIAT.

De lo establecido anteriormente puede deducirse que la contribuyente nunca consideró que estuviera realizando una operación ilegal; que como resultado de la misma no se había producido una pérdida cambiaria; y además contabilizó apropiadamente el resultado de la transacción como una pérdida en negociación de valores.

Lo anterior es importante tomarlo en consideración debido a que muchas otras empresas que actuaron en similares condiciones, a diferencia de la contribuyente de este caso, contabilizaron inadecuadamente las pérdidas en operaciones de permuta como pérdidas cambiarias y no solamente hicieron esos registros inadecuadamente, sino que en sus declaraciones de rentas muchas las presentaron como gastos no deducibles, inclusive sin contabilizar tampoco el impuesto diferido correspondiente, aludiendo que como las pérdidas provenían de operaciones cambiarias que podrían ser objetadas por las autoridades impositivas, era preferible “pagar” el impuesto sobre esas pérdidas para evitar situaciones inconvenientes con dichas autoridades y con otras. Otras entidades conciliaron la pérdida porque no habían pagado los pasivos, pero tampoco registraron el impuesto diferido porque no consideraron que la partida era temporal; posteriormente, cuando pagaron los pasivos, reclamaron la pérdida en el ejercicio del pago.

Es importante destacar que la Federación de Colegios de Contadores Públicos se pronunció indirectamente sobre este asunto mediante la publicación de varias “Aclaratorias”, la primera de las cuales está fechada en febrero 2009 y contiene las siguientes disposiciones que debemos evaluar para entender lo acotado en el párrafo anterior (el texto que sigue fue seleccionado en el documento para este trabajo y los subrayados son míos):

 “A LOS CONTADORES PÚBLICOS Y A LA COMUNIDAD EN GENERAL

CONSIDERANDO

Que en Venezuela a partir del 05 de febrero de 2003, fue publicado Régimen para la Administración de Divisas, según el cual el Banco Central de Venezuela conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas establece un tipo de cambio único para la compra y venta de divisas.

….CONSIDERANDO

Que la NIC 21 “Efectos de la Variación de la Tasas de Cambio de la Moneda Extranjera” es aplicable para las entidades que deben preparar sus estados financieros cuya fecha de cierre es 31 de diciembre de 2008 o inmediato posterior de acuerdo con Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela.

….ACLARA

1. Para fines de aplicación del párrafo 26 de la NIC 21 “Efectos de la Variación de la Tasas de Cambio de la Moneda Extranjera”, en Venezuela sólo existe un tipo de cambio, que es el indicado por el Banco Central de Venezuela.

2. En caso que una entidad mantenga una posición monetaria neta pasiva en moneda extranjera, para la cual no exista una expectativa razonable de que el Estado suministrará las divisas al tipo de cambio oficial, se valorarán en función a la mejor estimación de la expectativa de los flujos de bolívares que a la fecha de la transacción o de los estados financieros habrían de erogarse para extinguir las obligaciones, utilizando mecanismos de intercambio o pago legalmente permitidos por el Estado o Leyes de la República Bolivariana de Venezuela……”

La referencia a “mecanismos de intercambio o pago legalmente permitidos,,” cubría, precisamente, las operaciones de permuta que se realizaban en esas fechas en el país y que fue la que utilizó la contribuyente de la sentencia para adquirir las divisas que necesitaba. La Aclaratoria establece que la posición monetaria pasiva (y la activa también, aunque no lo decía) debía valorarse (medirse) en función de la mejor expectativa de los flujos de bolívares que habrían de erogarse para extinguir las obligaciones. Las permutas permitían “conocer” esa mejor expectativa de flujos de bolívares porque las entidades que las utilizaban conocían perfectamente el costo final de las divisas.

Probablemente, los contadores de la entidad de la sentencia utilizaron la Aclaratoria para soportar sus registros contables (y sus auditores lo aceptaron?), como se demostró en la investigación de las autoridades impositivas, ajustando los pasivos que luego cancelaría con las divisas adquiridas mediante la permuta, y tomando como base para la medición de las pérdidas la tasa de cambio obtenida en ese intercambio. De acuerdo con lo transcrito en la sentencia y con base en lo que supongo hicieron los contadores de la contribuyente, los asientos registrados pudieron ser los siguientes:

Asientos y Conceptos	Debe	Haber
-  1  -
Inversión en Bonos DPN	1.950.198,67
Banco en Moneda Nacional		1.950.198,67
-       Para registrar las divisas adquiridas mediante el mecanismo de permuta
-  2  -
Otros Egresos (Pérdida en Negociación de Valores)	998.611,99
Cuentas a Pagar a Proveedores (en moneda extr.)	951.586,68
Inversión en Bonos DPN		1.950.198,67
-       Para registrar los pagos a proveedores en moneda extranjera con las divisas adquiridas en la permuta

La pérdida en negociación de valores representa la diferencia entre los montos de las divisas medidos a la tasa de cambio de la permuta, menos los montos de los pasivos medidos a la tasa de cambio oficial que existía en la fecha en que se contrajeron. Por lo tanto, no se consideró que surgía una diferencia en cambio porque la pérdida se originó en la permuta de los valores, tal y como lo afirmó el juez de la sentencia y como efectivamente ocurrió.

Con base en todas las argumentaciones anteriores, llego a la conclusión de que todas aquellas entidades que no actuaron apegadas a los principios de contabilidad y que, probablemente, no estuvieron bien asesoradas, optaron por considerar la pérdida en la negociación de valores como una pérdida cambiaria y luego no la dedujeron en sus declaraciones de rentas por el temor a que fueran rechazadas por las autoridades impositivas.

O sea, que esas entidades resultaron doblemente perjudicadas: primero cuando contabilizaron la pérdida porque hubo una disminución de sus resultados; y segundo cuando no la dedujeron a los efectos del impuesto sobre la renta porque pagaron un impuesto mayor al que correspondía. Pero también, como mencioné anteriormente, hubo algunas entidades que la dedujeron como pérdida cambiaria y otras pocas, como la contribuyente de la sentencia, la consideraron como pérdida en negociación de valores y posteriormente la dedujeron correctamente en su declaración de rentas.

Los argumentos de la sentencia podrán servir a las entidades que han sido reparadas por las autoridades impositivas como elemento para lograr que los tribunales fallen a su favor en el caso de que hayan apelado a planillas de reparo surgidas en fiscalizaciones semejantes a la de la contribuyente de la sentencia.

Los principios de contabilidad demuestran que cuando las transacciones se evalúan correctamente a la luz de los eventos económicos, como es lo correcto, y se aplica un criterio profesional adecuado para concluir cómo es la mejor forma de registrarlas, ese proceso sirve para conformar los argumentos que podrán ser utilizados posteriormente cuando surgen dudas de los que las examinan, trátese de supervisores, auditores, inspectores o asesores que no forman parte de la entidad.

En el Marco Conceptual de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) se incluye el concepto de Esencia sobre la Forma de la siguiente manera: 

La esencia sobre la forma

35 Si la información sirve para representar fielmente las transacciones y demás sucesos que se pretenden reflejar, es necesario que éstos se contabilicen y presenten de acuerdo con su esencia y realidad económica, y no meramente según su forma legal. La esencia de las transacciones y demás sucesos no siempre es coherente con lo que aparenta su forma legal o trama externa. Por ejemplo, una entidad puede vender un activo a un tercero de tal manera que la documentación aportada dé a entender que la propiedad ha pasado a este tercero; sin embargo, pueden existir simultáneamente acuerdos que aseguren a la entidad que puede continuar disfrutando de los beneficios económicos incorporados al activo en cuestión. En estas circunstancias, presentar información sobre la existencia de una venta, podría no representar fielmente la transacción efectuada (en el caso de que verdaderamente haya habido tal transacción).

El mismo principio podría aplicarse a las transacciones evaluadas en este trabajo, ya que por razones que no viene al caso discutir aquí, mi opinión es que en la mayoría de las entidades privó el análisis de la forma y no de la esencia: el mecanismo legal creado ad hoc para “justificar” las operaciones que realizaron las entidades para proveerse de divisas creó el concepto de que lo que se estaba realizando eran transacciones cambiarias, cuando el objetivo final era obtener esas divisas para pagar obligaciones o para adquirir bienes necesarios para la generación de ingresos y activos.

Una gran parte de la razón de los equivocados análisis y decisiones tomadas por las entidades probablemente radicó en el hecho de que existían dudas de que las transacciones realizadas eran legales o estaban adecuadamente soportadas, o porque no se disponía de suficiente guía contable. El tardío e incompleto, en mi opinión, pronunciamiento de las autoridades contables permitió que muchas entidades eligieran la decisión errada de tratar las pérdidas en las permutas como pérdidas cambiarias. Privó la posición más fácil que la decisión mejor analizada y soportada de aplicar los principios de contabilidad. Todavía hay tiempo para actuar.